Oikeudelliseen käytäntöön liittyvä filosofisesti kiinnostava kysymys koskee 'oikeudellisen tosiseikan' tunnistamista. Tarkoitan oikeustosiseikan - tai 'oikeudellisen tosiasian', jota ilmaisua tässä käytän - tunnistamisella tapahtumaa, jossa yksilö nimeää teon tai esineen oikeudellisella termillä: hän tunnistaa olion oikeudellisen työkalupakin tarjoamin välinein ja tämän tunnistuksen yhteydessä ikään kuin kiinnittää olioon juridisen kielipelin mukaisen nimilapun.
Kun spesifioimme maailmaan kuuluvia olioita erilaisiksi oikeudellisiksi tosiasioiksi, meidän on mahdollista esimerkiksi kutsua tiettyä paperia 'sopimukseksi' tai 'pöytäkirjaksi' ja määrättyä tekoa 'kavallukseksi' tai 'hiljaiseksi sopimiseksi'. Oikeudelliselle käytännölle on tunnusomaista, että siinä arkikielen ja -käytännön ilmiöt nimetään erikoisalan mukaisesti.
Nähdäkseni oikeudellisia tosiasioita tunnistetaan paitsi lainkäytön yhteydessä, myös puhtaasti siviilioikeudellisissa sopimussuhteissa. Perustelen kantaani viittaamalla tilanteeseen, jossa työnantaja päättää henkilön työ- tai virkasuhteen siksi, että työntekijän käytös on herättänyt työpaikalla pahennusta.
Kyetäkseen toimimaan kuvatulla tavalla työnantajan täytyy tosiasiallisesti identifioida tilanteeseen liittyviä oikeudellisia tosiasioita ja tehdä niiden pohjalta päätelmät, jotka ovat oikeudellisen kielipelin mukaisia. Yhdenmuotoisuus oikeudenkäyntiin on ilmeinen: työnantaja ratkaisee, onko väitetty käyttäytyminen vastoin normia vai sen mukaista, arvioi tosiseikkoja oikeudellisesti ja kvalifioi eli tyypittää ne. Kvalifioinnissa työnantaja vertaa aktuaalisen tapauksen tosiasioita oikeudelliseen normiin.
Vaikka lainkäytön ja kuvatun kaltaisen, työ- tai virkasuhteen päättämistä sääntelevän normin tulkinnan välillä vallitsee määrätty paralleelisuus, akteilla on kiistatta eronsa. Olennainen ero koskee tietenkin puolueetonta ratkaisijaa. Tuomioistuinmenettelyssä mitä keskeisin piirre on puolueettoman osapuolen rooli oikeudellisten tosiasioiden spesifioinnissa.
Esimerkiksi työsuhteen päättämistilanteessa työnantajan aktuaalisena vaarana on kadottaa objektiivisen agentin rooli. Jos työnantaja ja työntekijä ajautuvat työsuhteen päättämistä edeltävässä prosessissa riitaisiksi vastapuoliksi, riidan osapuolena työnantaja ei näytä olevan eikä tosiasiallisesti ole neutraali toimija.
Lainsäätäjä ei kuitenkaan pidä ongelmallisena sitä, että työnantaja saattaa kuvatunkaltaisten edellytysten vallitessa olla samanaikaisesti konfliktin osapuoli ja riidan ratkaisija. Uskoakseni lainsäätäjän ratkaisua tältä osin ohjaa keskeiseen sopimusoikeudelliseen perusperiaatteeseen, jonka mukaan sopimukset tulee pitää, liittyvä varauma. Jos toinen sopimusosapuoli ei pysty täyttämään ehtoja, joihin hän sitoutuu sopimusta tehdessään, vastapuoli voi irrottautua sopimuksesta esimerkiksi siihen sisällytettyjen exit-lausekkeiden mukaisesti. Jos työntekijä ei täytä sopimusvelvoitteitaan, työnantajalla on oikeus turvautua sopimuksen päättämismenettelyyn.
Toinen keskeinen ero julkisen oikeuslaitoksen ja työnantajan harjoittaman oikeudellisen tosiasian identifioinnin välillä koskee prosessin lopputuotetta. Oikeusjärjestyksemme perustavimpia ideoita on, että vain laillinen tuomioistuin voi langettaa tuomion. Rangaistus on mahdollista langettaa julkisen oikeuslaitoksen puitteissa, koska rikos tehdään aina oikeusjärjestyksen subjektia eli valtiota vastaan.
Tässä katsannossa yksityisesti langetettava "rangaistus" - esimerkiksi sellainen mahdollinen tulkinta, jossa työsuhteen päättäminen käsitetään työnantajan langettamaksi rangaistukseksi työntekijän moitittavasta käyttäytymisestä - identifioituu kostoksi, ei rangaistukseksi. Jos pidämme kiinni tästä lähtökohdasta, edellytämme työnantajalta työsuhteen päättämismenettelyssä sitä, ettei tämä sisällytä prosessiin minkäänlaista rangaistuskomponenttia.
Oikeudellisen faktan nimeäminen niin lainkäytön kuin sopimusoikeudellisten suhteiden yhteydessäkin edellyttää, että näemme termillä ja todellisuuden tapahtumalla jotain yhteistä. Tällainen näkeminen ei ole kovinkaan yksinkertaista. Näkemiseen liittyvistä tosiasiallisista tapahtumista on hankala sanoa ylipäätänsä mitään, koska asioiden näkeminen samanlaisiksi ja yhtäläisiksi koskee - kuten Ludwig Wittgenstein huomauttaa - erittäin laajaa yhtenevyyksien variaatioita. Koska kyse on suunnattoman suuresta yhtäläisyyksien joukosta, meidän on vaikea tavoittaa samanlaiseksi näkemisen yleisiä piirteitä.
Pyrin seuraavaksi hahmottamaan ongelmakenttää, joka liittyy asioiden välisen samanlaisuuden tunnistamiseen. Luonnostelen käsitystäni oikeudellisen olion identifioimisesta Wittgensteinin eräiden huomautusten pohjalta.
Kuvitelkaamme, että keskustellessaan kanssani jostain aiheesta ystäväni käyttää ilmaisuja 'henkinen ponnistus' ja 'ruumiillinen ponnistus'. Kysyn ystävältäni, minkä vuoksi hän nimittää erilaisia kokemuksiaan ponnisteluiksi.
Hän vastaa niillä olevan jokin yhteinen elementti. Pyydän selvennystä: Mitä yhteistä henkisellä ja ruumiillisella ponnistelulla on? Ystäväni vastaa, ettei tiedä, mutta jatkaa niiden välillä ilmeisesti vallitsevan jonkin yhtäläisyyden.
Vastaus näyttää sisältävän ainoastaan vertailun, jossa yhtä tapausta verrataan sellaiseen, josta tapaisimme sanoa, että "kahdella kokemuksella on jotakin yhteistä". Mutta koska ystäväni sanoi kahdella kokemuksella ponnistelusta olevan jotain yhteistä, "nämä olivat vain sanoja, joilla ilmaistaan, että kokemukset olivat samanlaisia. Ei siis ollut mikään selitys sanoa, että yhtäläisyys oli yhteisen elementin esiintyminen." (Wittgenstein)
Wittgenstein kysyy, täytyykö meidän sanoa meillä olevan yhtäläisyyden tunne myös, kun vertaamme toisiinsa kahta kokemusta, ja juuri tällä perusteella käytämme molemmissa tapauksissa samaa sanaa.
On mahdollista, että tietyissä tilanteissa ihminen tuntee jonkinlaista yhtäläisyyttä asioiden välillä. Sellainen voi ensinnäkin olla "juuri-ja-juuri-erottamisen" kokemus: ihminen näkee kaksi liki yhtä pitkää esinettä tai kaksi väriä, jotka ovat miltei samanlaisia - hän erottaa "juuri ja juuri" vertailukohteen toisistaan. Tällaiseen vertaamiseen liittyvää kokemusta ei voi luonnehtia yksinomaan tunteeksi. Kokemuksen olennainen elementti ilmenee käytännössä, toiminnassa: asioita toisiinsa vertaavan katse häilyy kahden kohteen välillä, hän kiinnittää katseensa tarkoituksellisesti välillä toiseen ja sitten taas toiseen esineeseen, hän saattaa lausua epäilyä ilmaisevia sanoja, pudistaa päätään jne.
Toinen esimerkki asioiden välisen yhtäläisyyden kokemuksesta on tapaus, jossa ihmisellä ei ole minkäänlaista ongelmaa tehdä eroa kahden olion välillä. Tällaisen kielipelin mukaisesti voisin vaikkapa lausua haluavani, "että tässä yhdenväristen kukkien penkissä on kahta lajia kukkia, jotta välttäisimme voimakkaan kontrastin". Selvän erottamisen kokemukselle on tyypillistä, että katse siirtyy helposti esineestä toiseen.
Kolmas tapaus yhtäläisyyden kokemusten perheessä on tilanne, jossa havaitsen yhtäläisyyttä, vaikkakaan en pysty ilmaisemaan sitä välittömästi. Kuunnellessani musiikkiteemaa voisin lausua: "En näe vielä, miten tämä on teeman muunnelma, mutta huomaan tietyn yhtäläisyyden." Joissain muunnelman kohdissa saattaisin kokea tietäväni, missä kohdassa teemaa kuljen. Kokemus voisi ilmetä kenties niin, että kuvittelen teeman tiettyjä kuvioita, näen ne kirjoitettuna mielessäni tai osoitan niitä partituurista.
Kokemus yhtäläisyydestä näyttää liittyvän läheisesti kokemukseen erilaisuudesta. Voisimme ajatella, että kahden värin muistuttaessa toisiaan kokisin yhtäläisyyden siinä, että huomaan värien välillä olevan yhtäläisyyttä.
Tässä mahdollisesta kokemuksesta huolimatta saattaisin kysyä, muistuttaako sinivihreä keltavihreää vai ei. Määrätyissä tilanteissa kenties sanoisin niiden olevan samanlaisia, toisissa tilanteissa täysin erilaisia.
Jos tarkastelisin värin muuttumista sinivihreästä vihreäksi ja edelleen keltavihreäksi, keltaiseksi ja oranssiksi, ehkä lausuisin: "Muutos sinivihreästä keltavihreäksi kestää vain vähän aikaa, koska nämä värit muistuttavat toisiaan."
Tämän toteaminen ei kuitenkaan ole yksinkertaista. Voidakseni sanoa jotain tällaista, minulla on nähtävästi oltava jonkinlainen kokemus yhtäläisyydestä. Tällainen kokemus voisi olla, että nähdessäni kyseiset värit kutsuisin niitä molempia vihreäksi - aivan kuten voisin sanoa "siniseksi" sekä vaaleansinistä että tummansinistä. Ja kun joku kysyisi minulta, miksi minä teen niin, en ehkä sanoisi niiden välillä olevan yhtäläisyyttä. Kenties sanoisinkin: "Koska tämäkin on sinistä."
"Mitä sitten vastaisimme kysymykseen 'Mitä yhteistä on vaaleansinisellä ja tummansinisellä?'? Ensi silmäyksellä vastaus näyttää ilmeiseltä: 'Ne ovat molemmat värisävyjä.' Tämä on kuitenkin todellisuudessa tautologia. Kysykäämme siis: 'Mitä yhteistä on näillä väreillä, joita osoitan?' (Oleta, että toinen on vaaleansininen, toinen tummansininen.) Vastauksen tähän pitäisi oikeastaan kuulua 'En tiedä, mitä peliä pelaat'. Tästä pelistä riippuu, pitäisikö minun sanoa, että näillä on jotakin yhteistä, ja mitä yhteistä niillä on." (Wittgenstein)
Wittgensteinin huomautus viittaa interpersoonallisen toiminnan tiettyjen taustaedellytysten välttämättömyyteen. Ihmisten välinen kanssakäyminen ja kaikki aito kommunikaatio edellyttävät, että ihmiset ymmärtävät toisiaan. Ymmärtääkseen toisiaan ihmisten on pelattava samaa peliä toistensa kanssa. Jos he pelaavat tahallisesti tai tahattomasti eri pelejä, heidän esittämänsä väitteet yhteiseksi oletetusta keskusteluaiheesta eivät tosiasiallisesti kohtaa toisiaan. Keskustelijat puhuvat eri asioista.
Jos keskustelija ajautuisi tiettyyn epävarmuuteen keskustelukumppaninsa sanojen merkityksen suhteen, hänen olisi huomautettava ystävälleen: "En tiedä, mitä peliä sinä pelaat." Saadessaan tämän jälkeen mahdollisen täsmennyksen keskustelija voisi ymmärtää, millaista vastausta häneltä odotetaan.
Asetelma kohdataan tilanteissa, joihin liittyy oikeudellista harkintaa.
Kuvitelkaamme työyhteisön tilanne, jossa työntekijä on nimitellyt toista. Asian tultua julki työnantaja saattaisi pohtia, onko tapahtumalla ja oikeuskäytännössä mahdollisesti tunnetulla esimerkillä alaisen nimittelystä yhteistä piirrettä. Työnantaja voisi kysyä: Mitä yhteistä näillä asiattoman käyttäytymisen tapauksilla on?
Edellä siteeratun Wittgensteinin esittämän esimerkin mukaisesti kysymykseen voisi olla helppo vastata: molemmissa tapauksissa työntekijä on käyttäytynyt työpaikalla asiattomasti. Identifioituaan työyhteisönsä tapauksen oikeuskäytännössä tunnettuun tapaukseen työnantaja voisi ryhtyä toimiin, joihin oikeuskäytännöstä löytyvässä esimerkkitapauksessa tartuttiin.
Ajatuskulku näyttää johdonmukaiselta. Loogiselta muodoltaan se on kuitenkin tautologia. Kuvatussa esimerkissä työnantaja olisi valinnut lähtökohdakseen oletuksen, jossa aktuaalisen elämän toiminta määritellään termillä 'asiaton käytös'. Kun tästä identifioinnista tulee toiminnan taustaoletus, johtopäätös on lyöty ennakolta lukkoon: työnantaja pitäisi tilanteessa oikeina juuri niitä siirtoja, joita oikeuskäytännössä tunnetussa tapauksessa olisi tehty.
Toisaalta työnantajan ei tarvitse toimia näin. Pohtiessaan työyhteisön ongelmatilannetta hän voisi verrata käsillä olevaa tapausta ja oikeuskäytännössä tunnettua tapausta toisiinsa ja yhtä hyvin kysyä: Mitä yhteistä näillä tapauksilla on?
Voidakseen vastata tähän työnantajan olisi pakko täsmentää, millaisessa viitekehyksessä hän tapauksia tarkastelee, toisin sanoen: Mitä peliä hän pelaa? Tällöin hän ei ottaisi annettuna työsuhteen päättämisen kielipeliä. Samalla hän välttäisi asetelman, jossa ennakkoon valittu kielipeli sanelisi mahdollisten ratkaisuvaihtoehtojen logiikan.
Välttääksemme tautologian teon tai asian spesifioinnissa avuksemme saattaa olla tietoisuus oikeudellisen käytännön luonteesta. Voimme välttyä joutumasta ulkoisesti annetun toimintalogiikan pihteihin käsittäessämme, että siviilioikeuden parissa olemme tekemisissä ulkoisesti ja sisäisesti kontingentin eli ei-välttämättömän todellisuuden kanssa.
Koko oikeusjärjestelmämme on ulkonaisesti kontingentti: se on ainakin periaatteessa mahdollista korvata millä tahansa muulla järjestelmällä. Toiseksi järjestelmä on sisäisesti kontingentti. Tämä ilmenee erityisesti siviilioikeuden alueella. Siviilioikeus sallii yleisesti ottaen lakiin nojaavan ratkaisun tekijälle ja sopimusosapuolille melko paljon liikkumavaraa. Oikeussysteemi kertoo hyväksyttävät siirrot, mutta ei välttämättä sanele, millainen siirto missäkin pelin vaiheessa on oikea.
Järjestelmä ei edellytä välttämättömiä siirtoja sellaisessakaan tilanteessa, jossa oikeudelliset tosiasiat ovat kiistattomat. Piirre ilmenee oikeusnormeissa käytetyissä ilmauksissa, kuten "voidaan" ja "saa".
Esimerkiksi työ- ja virkasuhteen päättämistä koskevat normit ovat lainsäädännössämme kauttaaltaan kontingentteja. Oikeusnormi suo päätöksentekijälle harkintavaltaa eikä sido häntä tiettyyn loogisesti välttämättömään ratkaisuun. Toisaalta oikeuskäytännöstä löydettävät esimerkkitapaukset tai muut tulkintaa tavanomaisesti ohjaavat lähteet eivät muodosta ehdotonta koodeksia, joka pakottaisi päätöksentekijän seuraamaan esimerkeissä kuvattuja tai suositeltuja ratkaisumalleja.
Vaikka aktuaalisessa tilanteessa esimerkiksi työsopimuslain mukaiset välttämättömät edellytykset työsopimuksen irtisanomiseen tai purkamiseen olisivat kiistattomasti olemassa, mikään tekijä ei normihierarkiassa saati oikeuskäytännössä sanele työnantajalle, millainen ratkaisu hänen täytyy tehdä.
Jos oikeusjärjestelmä on sisäisesti kontingentti, kussakin yksittäistapauksessa, jossa harkittavana on työ- tai virkasuhteen päättäminen, filosofisesti kiinnostava kysymys koskee aktuaalisesti pelattavan pelin luonnetta. Pelin luonne on elimellisesti kytköksissä siihen, millaiseksi oikeudelliseksi tosiasiaksi päätöksentekijä spesifioi aktuaalisen maailman olion. Kun työnantaja päätyy johonkin ratkaisuun, vastaus kysymykseen pelattavasta pelistä ei kuulu: työnantaja pelaa työsopimuslain tai valtion virkamieslain mukaista peliä. Tällainen vastaus ei nimittäin kerro mitään tosiasiallisen pelin eikä lain pohjalta tehdyn ratkaisun luonteesta.
Kaikki työ- ja virkasuhteen päättämis- ja jatkamispelissä tehtävät sääntöjen mukaiset siirrot ovat ainakin periaatteessa yhtä mahdollisia ja yhtä luvallisia. Tämä johtaa kysymään: Jos laki ja oikeuskäytäntö eivät aseta loogista sitovuutta, jonka nojalla samantyyppisissä tapauksissa tulee tehdä samankaltaiset ratkaisut, miksi oikeuskäytännössä usein kuitenkin päädytään samantyyppisissä tapauksissa samansuuntaisiin ratkaisuihin?
Elämänmuoto muodostaa perustan kielellisten ilmaisujen merkitykselle. Elämänmuodossa noudatetaan sen itsensä sanelemaa loogista kielioppia. Asian voi ilmaista toisinkin. Keskeinen tekijä päätöksenteossa, joka nojaa ainakin retorisesti oikeusnormeihin (ja oikeuskäytäntöön), on ratkaisun taustaoletukset.
Wittgenstein pohjustaa kysymystä taustajärjestelmän vaikutuksesta samanlaisuuden ja erilaisuuden väliseen problematiikkaan seuraavasti:
"Kuvittele seuraava peli: A näyttää B:lle erilaisia väritäpliä ja kysyy häneltä, mikä niissä on yhteistä. B:n on vastattava osoittamalla määrättyä perusväriä. Jos A siis osoittaa vaaleanpunaista ja oranssia, B:n on osoitettava puhdasta punaista... Jos A näyttäisi B:lle tässä pelissä vaaleansininsen ja tummansinisen täplän ja kysyisi, mikä niissä on yhteistä, vastauksesta ei olisi mitään epäilyjä. Jos hän osoittaisi sitten puhdasta punaista ja puhdasta vihreää, vastaus olisi, että niillä ei ole mitään yhteistä."
Peli vaikuttaa selvältä. Ymmärrämme, kuinka sitä pelataan. Voimme kuitenkin kuvitella olot, joissa sanoisimme punaisella ja vihreällä olevan jotain yhteistä. Esimerkiksi jossain kulttuurissa voitaisiin käyttää yhteistä nimeä vihreälle ja punaiselle, toista nimeä keltaiselle ja siniselle. Kulttuurissa voisi olla kaksi kastia, joista patriisikastiin kuuluvat pukeutuisivat punaisiin ja vihreisiin vaatteisiin, plebeijikastiin lukeutuvat sinisiin ja keltaisiin. Ensimmäisiin väreihin viitattaisiin patriisiväreinä, jälkimmäisiin plebeijiväreinä. Kun tällaisessa kulttuurissa elävältä kysyttäisiin, mitä yhteistä punaisella ja vihreällä on, hän ei epäröisi vastata niiden molempien olevan patriisivärejä.
"Voisimme myös helposti kuvitella kielen (ja tämä merkitsee taas kulttuurin kuvittelemista), jossa ei olisi mitään yhteistä ilmaisua vaaleansiniselle ja tummansiniselle - jossa vaikkapa edellistä kutsuttaisiin 'Cambridgeksi' ja jälkimmäistä 'Oxfordiksi'. Jos kysyt tämän heimon jäseneltä, mitä Cambridgella ja Oxfordilla on yhteistä, hän olisi valmis sanomaan 'Ei mitään'." (Wittgenstein)
Viitatessani kahteen värinäytteeseen voisin käyttää selitystä, jonka mukaan tarkoitan 'sinisellä' sitä, mikä kahdelle värille on yhteistä. Kuinka ystäväni voisi ymmärtää selityksen? Pyytäessäni häntä tuomaan minulle sinisen esineen hän ei välttämättä täyttäisikään toivettani. Hän saattaisi tuoda punaisen esineen. Olemme tällöin - kuten Wittgenstein toteaa - "taipuvaisia sanomaan: 'Hän näyttää huomaavan jonkinlaisen yhtäläisyyden hänelle näyttämiemme värinäytteiden ja tuon punaisen esineen välillä.'"
Esimerkit viittaavat siihen paradigmaattiseen piirteeseen, joka tavataan myös kaikessa oikeudellisessa spesifioinnissa ja tulkinnassa: riippuen kulloisestakin viitekehyksestä saatamme nähdä asioiden väliset suhteet eri tavoin, jopa täysin vastakkaisesti. Tietyssä tilanteessa voisimme sanoa, että työntekijän toiminta työpaikalla muodostaa asiallisen ja painavan perusteen irtisanoa työsuhde. Jossain oloissa sanoisimme toiminnan muodostavan erittäin painavan syyn purkaa työsuhde heti päättyväksi. Samojen tosiasioiden pohjalta voisimme toisaalta myös sanoa, että asiallisen ja painavan irtisanomisen peruste ei täyty tai että erittäin painavaa syytä purkaa työsuhde ei ole.
Vaikka edessämme ovat täsmälleen samat "pelkät faktat", saatamme tulkita todellisuuden oliot kontrafinaalisesti. Näyttääkin ilmeiseltä, että oikeudellinen tulkinta nojaa kokonaisuudessaan tulkintakehykseen, joka on oikeussääntöjä laajempi.
Ludwig Wittgenstein: Sininen ja ruskea kirja. Filosofisten tutkimusten esitutkimuksia (1933-1935). Suom. Heikki Nyman. Toinen painos. Werner Söderström Osakeyhtiö. Porvoo - Helsinki - Juva.